浅析劳动争议中的几个法律问题

山东鑫希望律师事务所    董学全 刘尔盛

　　内容摘要： 劳动争议案件从2007年开始激增，与此同时激发了许多社会问题，由于我国目前相关法律、法规不够完善，地方政策不同一，劳动管理又颇具复杂性，同时存在许多历史遗留问题等原因，实践中处理起来较为棘手。本文针对劳动争议中较为疑难的几个法律问题，社保费问题，经济补偿金问题，加班费问题进行较有依据的浅析，试图从理论结合操作的层面，找到较为合理的解决问题的办法。笔者认为，劳动者已缴社保费与单位未缴社保费分别决定了法院是否受理问题，劳动者因单位过错解除劳动合同时单位有责任支付劳动合同法实施之前的解除劳动合同经济补偿金，加班事实的举证责任主要在用人单位，法院应保护劳动者工作期间的全部加班费权益，等等。局部技术层面的分析之后，最后从大局高度提出几点建议，以期有用于我国的劳动法治事业。

　　关键词：劳动争议 社保费 经济补偿金 加班费 劳动法治

随着劳动者法制意识的显著增强，和国家对劳动者权益的完善和保护力度的加强，特别是2008年1月实施了被称为具有“欧洲标准”的《劳动合同法》，以及日后陆续出台的相关配套法律法规，我国各地的劳动争议案件数量猛增，据最高人民法院统计，此类案件是近两年来增长最快，数量增加最多的案型。

劳动争议事关劳动者切身利益，同时又具有普遍性和广泛性，解决不好极易引发群体性事件，世界各国均将劳工法置于国家政治生活中的重要环节。我国从建国就出台了劳动保险条例，但劳动法是从1995年才出台，有关劳动者权益的法案极其匮乏，劳动法的落实执行力度很差，许多规定和制度形同虚设，而且劳动制度政策性强，各地政策不同一，变化快，可以说，真正的“劳动法治”起步较晚，之前积累下的不合理现象和习以为常的做法，遭遇了现行法案的抨击，导致如今劳动争议案件的“井喷”。当前，妥善解决劳动争议，对外，体现着我国对国民人权的保护状况，提升国际形象，对内，对于促进国民经济快速健康发展，维护社会和谐稳定，起到相当关键的作用。

笔者在工作中发现，目前劳动法律法规尚在不断完善过程中，对某些问题的相关规定还较为笼统，甚至根本没有规定，实践中仲裁委、法院以及法院内部的裁判标准、尺度也不一致。本文针对劳动争议的几个问题，试图从理论结合操作的层面，做一下梳理，以期找到让人信服的解决方法。

一、涉社会保险费问题。

（一）、单位未为劳动者建立社保关系或缴纳社保费，劳动者自己也未缴纳，后劳动者要求单位为其补缴社保费，法院不应受理。

虽然《企业劳动争议处理条例》第二条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议。”《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。”但法律并未明确，因社会保险发生的什么争议属于劳动争议，实践中对用人单位未为劳动者办理社会保险或拖欠应缴纳的社会保险费，劳动者要求为其补缴的纠纷，基本上认为不属劳动争议，一般不予受理。其主要依据是《劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”和《社会保险费征缴暂行条例》第13条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。基于以上规定，社保费征缴应属行政机关的行政职责，司法权不应对社保费征缴进行处理，否则由司法干预行政之嫌。《山东省2005年民事审判工作座谈会纪要》对此也有呼应。笔者对此表示认同。

（二）、单位未为劳动者缴纳社保费，劳动者个人缴纳全部社保费后，请求单位返还自己多缴的部分，法院应当受理。

劳动者个人挂档或以单位名义，已经及时足额地缴纳了全部社保费，包括单位应缴部分，之后，劳动者以单位未为其缴纳社保费为由，诉请单位向劳动者赔偿其多缴纳的社保费损失，笔者认为，法院应当受理，可以判令单位向劳动者支付劳动者代其缴纳的社保费同等数额的金钱。理由是，社保费已经足额缴纳，不存在行政征缴必要，但由于劳动者承担了本应由单位承担的法定缴费义务，单位因此对劳动者构成不当得利，理应将同等数额的费用支付（返还）给劳动者，法院对此类债权债务民事法律关系应当受理并予以支持。同样道理，单位未为劳动者建立社保关系，但约定单位应缴部分社保费当作劳动者工资发放，这种私下约定并不能免除单位向社保经办机构缴纳保费的强制性义务，单位缴纳社保费是单位与社保经办机构之间的行政法律关系，而单位与劳动者之间的约定是民事法律关系，当单位依法补缴了社保费后，劳动者所收取的工资中单位缴费部分就成为了劳动者的不当得利，单位可以向劳动者追索，法院也应当受理。

二、涉经济补偿金问题。

（一）、解除劳动合同情形。

1、劳动者因单位过错主动提出解除劳动合同的。

《劳动法》没有规定此种情形单位是否需要向劳动者支付经济补偿金。但是劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第四十条进行了补充，只规定了劳动者依据《劳动法》第三十二条（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，其背后隐含的一层意思是（二）（三）项可以要求单位支付经济补偿金。同一年实施的《山东省实施劳动合同制度办法》第十三条对此进行了更明确地规定，按照《劳动法》“第三十二条(二)、(三)项规定解除劳动合同的，用人单位应当给予劳动者一次性的经济补偿”。《劳动法》第三十二条(二)、(三)项规定的是因为用人单位存在以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动，未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的情形，劳动者可以主动解除劳动合同。这里的“劳动条件” 可以理解为包括缴纳社保费，提供安全保障条件等。《山东省实施劳动合同制度办法》2002年1月26日停止执行后，也没有相关规定对此令行禁止。因此，在山东省范围内，劳动者因单位过错主动提出解除劳动合同的，单位应当支付经济补偿金。具体计算标准可参照相关规定，在此不赘。

2、单位非因劳动者过错主动解除（不包括违法解除）劳动合同。

符合《劳动法》第二十八条规定的几种情形，由单位主动提出解除劳动合同的，单位应当支付劳动者经济补偿金。但是补偿金的计算标准，几种情形之间不尽一致，与《劳动合同法》又不尽一致，具体标准可以查阅相关法条。

（二）、劳动者提出解除劳动合同时所表述的理由是否影响其得到经济补偿金。

很多情况下，劳动者提出解除劳动合同时已经与单位产生了不可调和的纠纷，单位往往利用其强势地位迫使劳动者以书面形式表述辞职理由是因个人原因，以达到逃避法律责任的目的，而劳动者要举证“在被胁迫情况下所为”十分困难。此种情形，法院若以书面表述的解除劳动合同理由作为是否判令单位支付经济补偿金的依据，显然荒谬，无法实现《劳动合同法》最大限度保障劳动者权益的立法精神。笔者认为，依据法理，只要用人单位实际存在不为劳动者缴纳社保费、不支付加班费等违法行为，属于单位应当支付经济补偿金的几种情形的，劳动者有依法提出解除劳动合同，不论以何种书面理由表述解除原因，只要劳动者没有放弃自己的权利，单位就应当支付经济补偿金。这是用人单位为其违法行为所应当付出的代价，以此才能更大程度上制约用人单位用工期间的违法行为，因此，在劳动者未主动放弃权利时，法院不应片面地只根据解除劳动合同书面表述理由来判断用人单位应否承担支付经济补偿金责任。

（三）、终止劳动合同情形。

在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》并未规定劳动合同终止情形的经济补偿金。1995年劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第三十八条对此进行了补充规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”由此本可以认为终止劳动合同后，用人单位可以不支付经济补偿的。但作为与劳动部规章具有同等效力的山东省政府规章《山东省实施劳动合同制度办法》（1995年实施，2002年1月26日停止执行）第十三条却规定：“合同期满终止劳动合同的，用人单位应当给予劳动者一次性的经济补偿。合同期满终止劳动合同的补偿标准为：在本单位工作每满1年发给相当于本人1个月的工资，但最多不超过本人12个月的工资。”在国务院没有对此作出协调的情况下，显然在山东省范围内优先适用省政府规章。2002年省劳动和社会保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》第九条：“2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月。《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。”因此，山东省内企业终止劳动合同时，计算经济补偿金分三段，2002年1月26日前的工作年限计算经济补偿金，2002年1月26日至2008年1月1日之间工作年限不计算经济补偿金，2008年1月1日以后工作年限计算经济补偿金。

三、涉加班费问题。

（一）、加班费的仲裁（诉讼）时效和保护期限。

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日（现改为1年）期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”即说明，诉讼时效不适用普通2年期限，而是以仲裁时效1年为标准，超过仲裁时效的也超过了诉讼时效，这从山东省2008年全省民事审判工作会议纪要中得到了呼应。

对于加班费仲裁时效的起算点“劳动争议发生之日”问题，最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条定义了何谓“劳动争议发生之日”，其中第（一）项，“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”即在劳动关系存续单位未拒付工资情况下，没有期限限制，劳动者可随时提出仲裁请求。第（三）项，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”即在解除劳动合同单位未承诺支付时间情况下，申诉时效从解除劳动合同之日起算1年内。

对于存续期间申诉加班费的，由于无时效期间限制，在有充分证据证明情况下，应当支付工作期间的全部加班费。对于解除合同后1年内申诉加班费的，等同于存续期间申诉加班费效果。因此对工作期间的全部加班费请求，在有充分证据证明情况下，法院应当支持。对此有人主张保护期限为申诉时效起算点前推2年，依据的是《工资支付暂行规定》第六条和各地规定，笔者认为，以上规定只能作为支持举证责任责任在单位的依据，属于举证责任范畴，不能理解为法律保护期限。
   （二）、劳动者追索加班费的举证责任如何分配问题。

这是一个争议颇多的问题，法律至今无相关规定，各地实践中做法不一。问题的焦点又多集中在“是否存在加班事实”的举证上，劳动者提出支付加班费的诉请，单位当然不会轻易承认，接下来的问题就是，是要求劳动者举证证明存在加班事实呢，还是要求单位举证证明不存在加班事实？现行法律法规规定了两种加班条件，一是单位要求劳动者加班，需要单位与工会和劳动者协商同意后实施；二是劳动者主动向单位提出加班请求，需要书面加班申请经单位批准后实施，否则劳动者自愿加班单位不负责支付加班费。这两种情况下，是否加班的证明材料，单位更有义务保存并将加班情况如实记录在考勤表中，从而体现在劳动者工资表中，劳动者在此方面的举证能力非常薄弱，让其承担举证义务是不现实的。《工资支付暂行规定》第六条，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《山东省企业工资支付规定》第十九条，“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。”法律赋于了单位保存加班证据的法定义务，如果单位提供不出发放工资以及上下班记录的证据，则要承担败诉责任，法院将推定劳动者的主张成立。对超过此期间的加班费请求，由于单位无义务提供，也只有待劳动者举证了。因此笔者认为，对加班事实的举证，要根据实际情况分析，从举证期间倒退15年，这期间的加班举证责任主要在单位，在以前主要在劳动者。

然而现实中，单位为达到应诉反驳的目的，极易伪造没有加班的工资表，考勤记录等证据，证明劳动者加班的主张不成立，从而又将举证质证责任推向劳动者，这种情况下，笔者认为，既然前两部法案中规定工资表中须有劳动者签名，也就是说若单位提供的证明材料中没有劳动者签名，则该证据不能单独作为认定案件事实的依据。这样做的好处在于，能够规范单位平时的操作，做到每个细节合理合法有据可查，加强单位风险防范意识。

四、关于劳动争议问题，最后的几点建议。

在处理各类案件中，笔者感觉劳动争议案件最大特点是，具体规定政策性强，变动频繁，上从法律下至地方县市的规范性文件，浩繁复杂，又往往对同一问题规定不一致，导致寻找法律依据时挂一漏万，法律适用上冲突不断。在此笔者提出几点建议，仅供参考。

1、加快劳动法律法规及司法解释、部门规章的清理、编纂，各地及时清理规范性文件，尽力减少对同一问题各种规定不一致的现象。

2、做好个案引导，及时刊发案例，对新型疑难问题的处理做好指导工作，从而缓解法律法规固定滞后、冲突的矛盾。

3、加大劳动执法监督管理力度，动用行政手段将违法行为和劳动纠纷消除在萌芽中，从而减轻仲裁、诉讼的受案压力。

4、严格执行《劳动争议调解仲裁法》中一裁终局制度，提高仲裁结案的效率，防止劳动争议走过场。

结束语：

美国社会有两句名言，大体意思，一是说，司法是一种艺术；二是说，美国社会的每个重大政治问题最终都要归结为法律问题，拿于司法的途径解决。其实不无道理，在我国，司法途径作为维护“劳动法治”的最后一道防线，在保护人权、化解民怨，维护经济健康发展方面责任重大，如何妥善处理劳动纠纷，是一个政治问题，更是司法技术问题，需要司法工作者追根溯理，潜心研究，用专业知识艺术性地去加以解决。可以肯定，在处理劳动争议过程中，司法途径发挥着不可替代的服众作用，律师运用高超的法律技术，秉持正义和谐的社会理念，则在司法和民怨之间构筑了一道缓冲带。

           （字数：6100字）