海上保险中的保证制度探析

山东鑫希望律师事务所    赵军  唐福荣

　　内容摘要：海上保险中的保证制度起源于英国，它是海上保险法中一项特有的制度。保证制度经过长期的发展与演变，具有十分丰富的内涵。随着科学技术的进步和国际航运事业发展，当代国际海上保险立法与司法呈现出更倾向于被保险人利益的特点，保证制度的发展也顺应了这一潮流。我国《海商法》对保证仅有一条原则性的规定，难以适应海上保险实务之需要。应借鉴航运发达国家之相关立法，以完善我国海上保险中的保证制度。

　　关键词：海上保险    最大诚信原则   保证    海商法

保证起源于英国海上保险，是海上保险法中一项特有的制度。它是海上保险法原理中 “最大诚信原则”的必然要求。保证制度的功能在于防范道德风险，避免信赖危机，是海上保险合同存在的基础。而我国《海商法》对保证仅有一条原则性的规定，这与航运发达国家特别是英国法中成熟的保证制度相比，存在一定的差距。因此，有必要结合国内外相关立法、判例与实践，对此问题进行深入探析，为我国的相关立法提供参考与借鉴。

　　一、  海上保险中保证制度的学理分析

　1、海上保险中保证的定义及分类

保证(Warranty)又称担保，是指保险人与被保险人在海上保险合同中约定被保险人保证对某一事项做或不做，或者保证某一事项的真实性[1]。我国海上保险合同中的“保证”是指合同双方当事人约定由被保险人担保现在某一事项的真实性或对将来某一事项作为或不作为，并在海上保险合同中载明以其担保事项为合同基础的特约条款[2]。

    保证可以分为明示保证与默示保证两种。明示保证是以书面形式在合同中明文规定或作为特约条款附加于合同中的保证条款。明示保证又有承诺保证(持续性保证)和确认保证(事实保证)之分[3]。承诺保证是指被保险人保证的事项现在如此，将来也必须如此。确认保证是指被保险人保证的事项现在如此，将来不一定如此。从保险学的角度来看，区分承诺保证和确认保证是非常重要的。因为如果是承诺保证，则保证的状况在整个保险期间不能发生变化，任何变化均构成对承诺保证的违反。如 果是确认保证，只要所申明的事实在合同订立之前完全准确，合同订立之后发生变化，并不构成对确认保证的违反。海上保险中的保证无疑是属于前者。明示保证是必须在保险合同或保险单的参考文件中载明的保证，如船名保证、开航日期保证、货物包装保证等。被保险人如果违反了明示保证，保险人可根据情况加收保险费而继续履行合同或解除合同。

默示保证是不在合同中载明的，但已为合同双方所熟知的事实，订立合同时，双方均默认有关保证的存在。英国1906年海上保险法中规定了五项默示保证条款[4]。其一，船舶在航程开始应当具有适航性，能够经得起特定的投保危险。其二，在保险合同为航程保单的情况下，如果整个航程分段进行，而每段航程又需要补充或更换装备和原料时，那么该船舶在每段航程开始时均应当已经得到此类补充或更换并足以在该段航程中适航。其三，在船只停泊于港口而保险单尚未成立的情况下，该船舶在保险生效时应当处于足以经受港口内的一般危险的合理正常状态。其四，在船载货物或其他动产也订有航程保单的情况下，该船舶在航程开始时不仅应具备是航行，而且应当具备将其货物运送达保单指定的目的港的合理能力。其五，投保船舶所欲进行的海上冒险活动应当具有合法性，并且其活动方式也具有合法性。

我国法律上没有规定默示的保证。明示保证取决于每一保险单的具体规定，现行中国人民保险公司船舶保险条款第6条第(2)款规定了船级社、船级、船旗、船舶所有人、管理部门、光租和被征用等多项保证；此外，还可能加贴航区保证等。

2、海上保险中保证的性质

就其性质而言，保险中的保证不同于一般商品买卖合同中的保证(或叫担保)，而与其中的条件条款相一致。因为在买卖法中，一方违反担保时，对方只能请求损害赔偿，不能解除合同义务。而买卖合同中的条件条款约定的事项则关乎合同的本质，一方如有违反将使另一方有权解除合同，并要求赔偿因此而受到的损失。保险中的保证是带有承诺性质的条件，而且是保单的解除条件，违反保证将产生的双重后果：保险人既有权解除合同，又可以提起违约诉讼，要求赔偿。但因保险合同的特殊性，保险人通常没有请求赔偿的权利，除非被保险人故意违反保证。而且，由于保险人得解除合同的权利是在被保险人违反了保单中的约定而满足了使保单解除的条件是当然产生的，非一般违约时非违约方采取的救济，因此不问违反保证与损失有无因果关系，或是否有损于保险人以及被保险人有无过失。

    英国上议院近期在The Good Luck(1992)一案中对MIA1906第33条第3款所作新的解释中 ，明确了保证的法律性质，即保证是一种 “先决条件条款”，被保险人只要有违反保证的事实存在，从违反那一刻起，保险人的保险赔偿责任即自动解除[5]。因此，被保险人对于约定保证必须切实(Exactly)履行，而不论该项保证对于风险是否重要。只要有违反保证的事实存在，保险人即有权解除合同而不问被保险人有无过失，有无采取补救措施，或违反保证与损失有无因果关系等。

　　二、海上保险中保证制度的法律适用

　1、保证的严格履行原则。所谓保证的严格履行原则是指对于保险合同中的保证条件，不论其重要性如何，投保人或被保险人均须严格遵守，如有违反，保险人可自保证被违反之日起解除保险合同；而且投保人或被保险人即使在损害发生之前已对其违反的保证做出了弥补，也不能以此为由为其违反保证的事实提出辩护，保险人仍可按违反保证处理[3(50)]。海上保险中之所以要适用这一原则。是因为保证是保险合同的基础之一，一旦被违反，就使合同失去了存在的根基。详言之，海上保险的特殊性要求保险合同的双方当事人都应遵守“最大诚信原则”。而被保险人严格遵守保证的义务是“最大诚信原则”的必然要求。因为在保险合同成立后，由于保险人无法直接控制船舶和货物的运动，也不可能完全掌握保险标的的实际情况，在这种情况下，为将承保风险限定在合同订立时可预期的范围内，不改变合同订立及履行的基础，要求被保险人必须严格遵守保证，不得有丝毫违反。唯如此，保证制度防范保险中的不道德行为，切实发挥保险的防灾防险、补偿损失的功能才能得以实现。

　2、严格履行原则之适当限制。传统的海上航运业，由于船舶构造相对简陋，抵御海上风浪的能力较弱，因而在航海过程中的风险也较大。与之相适应，传统的海上保险业中的保险人在承保海上风险后也承担较大的责任。因此，传统的海上保险立法倾向性主要是有利于海上保险人。严格履行保证义务也是这一立法倾向性的反映。但是随着科学技术的发展，人们对各种自然灾害和意外事故的预防和控制能力不断得进步。尤其是科学技术的进步大大改进了船舶的技术设备，使得船舶本身大大提高了抵御海上风险的能力，从而使得航行中所可能遭受的危险大大降低。同时，有关的规范船舶结构、检验及船员培训等国际公约的出现以及国际海事组(1MO)所制定的《国际海运危险货物运输规则》等指南性文件的颁布并得到世界各国的普遍接受，也在很大程度上降低了海上事故发生的可能性。

    上述种种原因所导致的海上风险的不断降低，使得保险公司所承保的保险标的可能遭受的损失程度也随之大大减低，从而导致保险公司的赔付率降低，而赢利却大大增加了。这种情况势必使原先看似公平的保险人和被保险人之间的利益和风险分配在新的客观环境和条件下已经变得有失公平。其结果导致了当今保险业由保险人市场向被保险人市场转化趋势的形成。与之相适应，海上保险立法与司法也出现了更注重保护被保险人利益的趋势。

基于上述背景，很多人认为传统的严格履行原则过于苛刻，对被保险人极为不利。因为被保险人对于约定保证必须切实履行，而不论该项保证对于风险是否重要。只要有违反保证的事实存在，保险人即有权解除合同而不问被保险人有无过失，有无采取补救措施，或违反保证与损失有无因果关系等。为了平衡被保险人与保险人之间利益，现在许多国家在保险立法和海上保险司法实践中对严格履行保证原则作了限制性的规定，限制的方式主要有：

（1）立法上的限制，即通过法律的明文规定进行限制[3（50）]。其内容主要有：其一，取消保证与告知之间的区别。如美国纽约州的保险法规定，一个条款所说明的事实会引起损失风险增加时才构成保证；除非这种条款的违反会严重增加承保的损失风险，否则违反保证不能构成保险人的有效抗辩。其二，通过规定投保书不能构成保险合同的一部分，而使投保书的内容不能成为保证。如1980年英国法律委员会作出一个名为“不告知和违反保证”的104号报告，根据该报告第8条的规定，应当禁止任何将投保书作为百姓合同继承的条款，或以任何方式将投保书中的回答变成保证。除非以书面合同文件的方式，否则不能构成相关保险合同的保证，但投保书中的内容不能构成保证。这种书面合同文件必须在与被保险人达成保险合同之前提供给投保人，而且，必须包括对保证的全面说明和对保单持有人违反保证后果的合理明显地提醒。通过规定在下列情况下，投保人或被保险人可以不遵守保证。一是由于情况发生变化，保证事项已不适用于保险合同；二是新颁布的法律使遵守法律成为不合法；三是法律允许的其他情况。

    （2）司法上的限制。在没有立法限制的国家，往往通过法庭的解释以限制保证的法律效力。例如，在加拿大最近的判例(SHEARWATER海运公司诉GUARDDIAN保险公司<1997>)中，对保证条款的适用进行了限制性解释。在此案的保险单中规定：“被保险人保证每天检查船舶以及在必要的时候泵出船舶污水”。尽管法院认为此条款构成保证的形式要件，但由于法院注意到此条款并非是一个真正的保证条款，而是一个不确定的条款，所以，法院最终判决保险人承担赔偿责任[2（353）]

　　三、关于完善我国海商法中保证制度的思考

    我国《海商法》第235条对保证作了如下规定：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。” 该规定虽然赋予了保险人法定解约权和解约放弃权，明确了被保险人及时通知的义务。但没有明确规定保证定义、保证的性质、违反保证的法律后果、没有规定默式保证等保证制度的基本问题。这样一条原则性的规定在实际运用中不容易树立当事人双方对保证制度的信心，显然难以满足海上保险实践的要求。为了更好地发挥保证制度在海上保险中的基础性作用，笔者认为，将来在修改《海商法》时，应借鉴MIA1906对保证制度的相关规定，结合我国海上保险市场的实际情况并顺应当代国际海上保险立法倾向于被保险人利益的趋势，从以下几个方面对保证制度加以完善。

1、《海商法》应当明确界定保证的定义、海上保险合同中保证条款的法律性质、保证的项目和情况，以减少实务中保险人和被保险人对保险单约定的某些事项是否为保证条款的争议。

2、 明确解约权产生的时间。《海商法》第235赋予了保险人解约权。但是，该条规定的措辞容易使人产生误解：一方面，当被保险人违反保证时，保险人有权选择解除合同；另一方面，保险人似乎只能在收到被保险人发出的违反保证的通知以后才能够行使解除合同的权利；如果这种对该《海商法》第235条的理解是正确的，假如被保险人拒绝向保险人发出违反保证的通知则保险人就不可能收到该通知，那么保险人实际上就被剥夺了解除合同的权利。这一结果显然与本《海商法》的立法本意不符。事实上，正确的理解应当是，不论被保险人在违反保证之后是否向保险人发出了通知，保险人在知道被保险人违反保证之后均有权解除合同。也就是说，保险人解除合同的权利不应当受到被保险人未向保险人发出通知的影响。概言之，保险人在被保险人违反保证的当时即取得了解约权。

3、明确解除海上保险合同的法律后果。我国《海商法》第235条没有明确地规定解除海上保险合同的法律后果。作为关于海上保险合同的保证的惟一法律规定，《海商法》第235条的规定显得过于简略，从而无法准确判断适用本条的法律后果。在此情况下，有学者认为，应当参照适用我国《合同法》中的有关基本原则，对这一规定进行正确的理解[7]。根据我国《合同法》，在合同有效成立之后，如果合同解除的条件得以成就，一方或双方当事人可以通过其行为使得合同关系自订立合同之时或解除合同之时消灭。因此，根据合同解除所产生的效果不同，可以将解除合同分为两类：自始解除合同和仅向将来解除合同。自始解除合同是指合同双方当事人的关系从合同订立之时起消灭，双方的地位恢复到合同订立前的状态，任何一方根据合同由另一方获得的利益应当返还。仅向将来解除合同是指合同关系只是从合同解除之时消灭，因此合同自解除之时起不再履行，但合同权利义务在合同解除之前仍然存在并且应当履行。根据我国《合同法》第97条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该规定实质上赋予了审理合同争议的法官一项自由裁量权。利用该项自由裁量权，法官可以根据履行情况、合同性质或其他的特别法律规定，来决定解除某一特定合同的效力应当是溯及既往的还是仅向将来发生效力。在我国海上保险法中，当保险人以违反保证为由解除海上保险合同时，此种解除合同应当仅向将来发生效力，也就是说，保险合同规定的权利义务在合同解除以前仍然应当履行。理由如下：首先，我国关于海上保险合同的法律规定来源于英国法的有关规定，而根据英国法，保险人只是自违反保证时起解除保险责任，而保险人在违反保证之前的保险责任则不受影响；第二，海上保险合同中的保证在实质上是保险人承担保险责任的条件，而在违反保证之前，保险人的风险并未受到影响，因此保险人在保证被违反之前应当履行其在保险合同中的义务。

此观点对被保险人有利，顺应了当代海上保险立法发展对保证制度的运用加以限制的趋势。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国海商法》若干问题的意见(征求意见稿)第80条中肯认了这一观点。规定：“保险人根据第235条规定解除合同的，对合同解除前与被保险人违反合同保证条款无关的保险标的的损失，应当按照合同的约定支付保险赔偿”。这在一定程度上缓和了违反保险之后所引起的严厉的法律后果。

4、明确规定被保险人的默示保证义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国海商法》若干问题的意见(征求意见稿)对保证的规定在很大程度上弥补了《海商法》第235条规定的不足，但我们缺少对保证制度中默示保证的明确法律规定，仍应该被认为是立法上的不足。因此，我们认为，应该在我国立法中明确规定默示保证，并加大宣传力度，从根本上改变被保险人对保证制度知之甚少的现状，这对于保障保险人和被保险人双方的合法利益都将是有益的。根据。鉴于我国航运市场目前仍存在着一些管理混乱的现状，无证经营、船舶不适航、雇佣无证船员等动摇海上保险信用的不良现象屡见不鲜。参照MIA1906之相关规定，确定海上保险中的默示保证义务特别是合法保证义务和适航保证义务就显得尤为必要。

  ．